Ricardo Noreña y M. Ángel Berzal: "En el nuevo Código Penal se exige la existencia de un sistema de control interno en las empresas, destinado a prevenir actividades delictivas dentro de ellas, pero se deja en la indefinición cómo debe ser dicho sistema de control."

Existe gran debate estos días ante la entrada en vigor de la modificación del Código Penal y sobre lo que se denomina "culpa in vigilando" de las organizaciones. Dicha "culpa in vigilando" se produciría cuando los representantes legales o los administradores no han ejercido el control adecuado sobre los empleados sometidos a su autoridad, de forma que estos han podido realizar actividades presuntamente delictivas en el ejercicio de las actividades sociales.

Esto no es ni más ni menos que lo que se denomina culpabilidad de organización. Una situación que requiere la existencia de un déficit de control interno que haya posibilitado la comisión del delito en la organización y que conlleva el establecimiento de sanciones penales a las personas jurídicas por hechos cometidos por los que están sometidos a la supervisión de los representantes de la sociedad.

En definitiva, en el nuevo Código Penal se exige la existencia de un sistema de control interno en las empresas, destinado a prevenir actividades delictivas dentro de ellas, pero se deja en la indefinición cómo debe ser dicho sistema de control. En la exposición de motivos de la Ley de Reforma del Código Penal, se explica que se ha evitado el objetivarlo, dejando a criterio del juez la determinación de si es adecuado para prevenir delitos o no. También es claro que, a la hora de determinar cuándo tenemos ante nosotros un adecuado sistema de control, necesitaremos hacer una comparativa con las mejores prácticas de planes de cumplimiento penal.

Es importante considerar que los controles no evitarán que se cometan delitos en las organizaciones ya que, al igual que en la sociedad en general, no es posible eliminar la existencia del delito aunque existan mecanismos de prevención e investigación adecuados.

Por las razones apuntadas, el juez necesitará de la ayuda de un experto para poder llegar a determinar si el programa de cumplimiento penal establecido en una empresa es el adecuado o no, y también si los controles son efectivos. En numerosos casos se producirán los mismos delitos dentro de las organizaciones y será necesario determinar si estos se han producido porque los controles no eran adecuados, o no estaban funcionando de forma efectiva o, por el contrario, se trata de casos debidos al "riesgo residual" existente. O bien, a que una o varias personas se han podido poner de acuerdo para eludirlos sin que, en ese caso, deba existir culpa de la organización.

Llegados a este punto, conviene señalar que existe consenso generalizado en las organizaciones sobre el hecho de que no solo es necesario mejorar el control interno en las mismas para minimizar el riesgo de comisión de delitos. También existe consenso en otro punto mucho más importante, como es el de poder demostrar ante el juez que se tiene adecuadamente documentado el sistema de control interno de la compañía, que se han cumplido los deberes y que, por consiguiente, se es capaz de demostrar que no solo se tiene un sistema de control interno sino que este se encuentra en vigor, es adecuado y es efectivo.

El nuevo texto del Código Penal no establece quién es la figura encargada de la prevención de los delitos aunque, consideramos que la figura del responsable de cumplimiento normativo va a adquirir especial relevancia. Esto es consecuencia, fundamentalmente, no solo de la implantación o mejora inicial del sistema de prevención de delitos, sino de su seguimiento y actualizaciones periódicos.

Resulta especialmente preocupante el hecho de que no sea necesario identificar a la persona o personas físicas responsables del delito para poder considerar una imputación de la persona jurídica. Otro aspecto realmente relevante es la vinculación de determinados delitos a los sectores de actividad de las empresas y la complejidad de las transacciones económicas en el mundo actual. Parece difícil el poder formarse un criterio sobre cuál es el modelo de control interno adecuado para prevenir delitos en una organización sin tener un conocimiento profundo del mundo de la empresa y de las transacciones del mundo empresarial.

Será interesante ver qué interpretación da la jurisprudencia a la "culpa in vigilando", pero lo que parece claro en este caso es que la organización que se quede inmóvil ante este nuevo texto tiene más papeletas para salir en la foto; es decir, para ser imputada como presunta responsable de delito.

Ricardo Noreña y Miguel Ángel Berzal son socio responsable y director, respectivamente, del área de Forensic de Ernst & Young.

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