Federico Durán: "Puede existir una valoración judicial de datos estadísticos, junto a otros elementos probatorios. Pero la mera constatación de una situación estadística no es prueba de por sí de discriminación."

La aprobación por el Consejo de Ministros, el 3 de marzo, del anteproyecto de Ley de Igualdad va a provocar un amplio debate que afectará, entre otras cuestiones, a la prohibición de discriminaciones, en el acceso al empleo, en las condiciones de trabajo y en la promoción profesional, por razón de sexo.

La normativa española y la europea ya contienen una importante regulación al respecto. Y los tribunales se muestran particularmente vigilantes del cumplimiento de la misma. Subsiste, sin embargo, una situación diferenciada de las mujeres en el mercado de trabajo, que se manifiesta tanto en la tasa de empleo como en el acceso a puestos de responsabilidad y de dirección. Esta situación no es producto, salvo casos concretos, de prácticas discriminatorias, sino que responde a razones sociales profundas y a circunstancias históricas que sólo paulatinamente se van superando.

No podemos, por tanto, perder de vista las raíces sociales del problema (hablamos del porcentaje de mujeres en puestos de responsabilidad y dirección, pero ¿cuál es ese porcentaje en la composición de los comités de empresa y de los cargos de representación sindical?) y la mayor eficacia de las políticas promocionales frente a las represivas o sancionadoras (que sólo deben utilizarse frente a actuaciones concretas cuya intencionalidad discriminatoria quede acreditada, no frente a situaciones generales).

Y por ello llama la atención el recurso que en la práctica administrativa se viene produciendo (generalmente por denuncias sindicales derivadas de otros conflictos con las empresas) a la llamada discriminación estadística, o mejor, a la prueba estadística de la discriminación. Algunas actuaciones administrativas recientes pretenden la imposición de sanciones a determinadas empresas sobre la base de una convicción estadística de la existencia de discriminación: no respondiendo el porcentaje de mujeres en puestos de responsabilidad y dirección al de la plantilla femenina, se considera que existe una discriminación encubierta, en la promoción profesional de las mismas, merecedora de sanción. También algunas decisiones judiciales, si bien existen otras más matizadas, se apoyan en el dato estadístico para apreciar la existencia de prácticas discriminatorias.

Este es un tema importante en el que es necesario evitar confusiones. Y para ello hay que tener en cuenta varias cosas.

Primera, que la prueba estadística no existe en nuestro ordenamiento procesal. Puede existir una valoración judicial de datos estadísticos, junto a otros elementos probatorios. Pero la mera constatación de una situación estadística no es prueba de por sí de discriminación. Baste considerar que el inicial anteproyecto de Ley de Igualdad, de 6 de febrero, introducía expresamente, modificando el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral, la prueba estadística, y que esa modificación desapareció en la posterior versión del 28 de febrero y en la aprobada por el Consejo de Ministros.

Por tanto, el legislador se ha planteado la introducción de la prueba estadística en el ordenamiento procesal español (señal de que no existe) y finalmente ha desistido de ello, por lo que la situación interpretativa es ahora más clara en cuanto a la inexistencia de la prueba estadística en las previsiones procesales.

Segunda, que la estadística por sí misma no prueba nada. Es evidente que una estadística que demuestra la situación desfavorable de las mujeres, tanto en el acceso al trabajo como en la promoción profesional, existe: si no existiera, no existiría tampoco el problema y no serían necesarias ni la Ley de Igualdad ni las medidas de acción positiva que pueden adoptarse. La propia Cumbre de Lisboa fijó como objetivo una tasa de ocupación femenina del 60%, cuando la general se fija en el 70% (con una tasa masculina, por tanto, superior a este porcentaje). Y en España todavía estamos más de 10 puntos por debajo de los objetivos de Lisboa. Lo mismo sucede con el acceso a puestos de responsabilidad y dirección. Si no se manifestara una desigualdad en relación con las mujeres, sobrarían todas las medidas legales y sociales de impulso y estímulo a las mismas. Una vez normalizada la situación, una estadística podría poner de manifiesto la existencia de una discriminación, pero antes es evidente que la estadística no puede sino reflejar el problema social que se trata de atajar.

Tercera, que en todo caso la prueba estadística puede servir para reforzar la apreciación de existencia de discriminación en un caso concreto (y en ese sentido se regulaba en el anteproyecto de 6 de febrero). Esto es, alegada la existencia de una decisión empresarial discriminatoria, si se aporta un indicio consistente de la misma, es el empresario quien ha de probar que su actuación tiene un fundamento objetivo y razonable ajeno a todo propósito discriminatorio. Y para apreciar ese indicio, la situación estadística puede ser un elemento de convicción.

De ahí a configurar una discriminación basada puramente en el dato estadístico del acceso o de la promoción profesional de las mujeres media un abismo que ni la autoridad administrativa ni los órganos judiciales deberían intentar saltar. Entre otras cosas porque los planteamientos que ignoran el sentido común terminan generando más problemas de los que, incluso bienintencionadamente, pretenden resolver.

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