Federico Durán: "La prohibición de discriminación no implica un mandato de paridad o de igualdad. La ausencia de discriminación no equivale a igualdad y puede haber situaciones de desigualdad no discriminatorias."

La Ley de Igualdad, incluso antes de su entrada en vigor, propició reclamaciones de trabajadoras, y de organizaciones sindicales, frente a empresas, a las que consideraban responsables de las desigualdades laborales subsistentes, imputándoles un trato discriminatorio continuado, reflejado bien en retribuciones inferiores a las masculinas bien en una progresión profesional más lenta.

En muchas ocasiones, tales reclamaciones no tenían más fundamento que la pretensión de hacer cuentas con la historia, tratando de reparar, a costa de las empresas, la desfavorable situación laboral de las mujeres. Obviamente, la Ley de Igualdad no persigue la reparación del pasado, sino que mira al futuro, prohibiendo las discriminaciones en función del sexo, tanto directas como indirectas, y fomentando una mayor igualdad entre mujeres y hombres.

Alguna actuación administrativa cayó en la trampa, y se prestó a imponer a las empresas sanciones y reparaciones sin más base que la subsistencia de una desigualdad proveniente de situaciones históricas que la ley trata de erradicar pero que, lógicamente, no son subsanables de un día para otro.

También algunas decisiones judiciales se sumaron con tanto entusiasmo como falta de fundamento a dichos planteamientos que, de generalizarse, hubieran colocado a muchas empresas en un callejón sin salida.

Afortunadamente, la respuesta judicial está sentando ya unas bases sensatas y razonables para afrontar las siempre delicadas cuestiones de la tutela antidiscriminatoria y de la lucha por la igualdad.

Y algunas cuestiones vienen siendo particularmente relevantes en este sentido. En primer lugar, la de la prueba de la discriminación. La ley prohíbe, como hemos dicho, toda discriminación, directa o indirecta, basada en el sexo de la persona. Y, para garantizar la tutela de la persona discriminada, establece la inversión de la carga de la prueba, que ya existía por lo demás en nuestro Derecho. En virtud de ella, no se exige probar la intención o el propósito discriminatorio de la conducta a la que se imputa discriminación, sino que basta que se aporte algún indicio de su existencia y, entonces, será el pretendido causante de la misma quien haya de probar que en su actuación está ausente cualquier propósito discriminatorio.

Sin embargo, lo que se ha pretendido es que baste la alegación de la desigualdad estadística como indicio, por sí mismo, de la discriminación, de tal forma que bastaría demostrar estadísticamente la desigualdad existente en la empresa, en lo que se refiere a retribuciones y promoción profesional de las personas de uno y otro sexo, para que aquella tuviese que demostrar la ausencia de discriminación. Al respecto, existen ya criterios judiciales importantes. Primero, que la comparación de datos estadísticos ha de ser entre situaciones homogéneas. No cabe adoptar, como bases de cálculo homogéneas, situaciones heterogéneas. De tal forma que, a falta de homogeneidad, falta también el dato indiciario para poder analizar si en situaciones laborales similares las trabajadoras han sido preteridas en relación con trabajadores varones de la misma categoría y condiciones concretas (sentencia del Juzgado de lo Social no 10 de Madrid, de 10 enero de 2008). No cabe simplemente aportar datos estadísticos que no prueban indicio alguno de que la falta de promoción profesional y salarial se deba a una conducta discriminatoria de la empresa por razón de sexo.

En segundo lugar, la historia, o mejor la realidad de la desigualdad en cuanto a las condiciones de empleo de las mujeres, 'que es un dato objetivo, no puede constituir por sí sola el elemento indiciario de existencia de discriminación por razón de sexo ' (SJS no 15 de Madrid, de 21 enero de 2008). Es una realidad incuestionable, dice esta última sentencia, 'que el acceso de las mujeres al mercado de trabajo y la evolución de sus carreras profesionales ha sido diferente a la desarrollada por los hombres ', por lo que las situaciones actuales hay que juzgarlas a la luz de la normativa actual.

Y, en tercer lugar, aunque sea algo elemental, la prohibición de discriminación no implica un mandato de paridad o de igualdad. No equivale la ausencia de discriminación a igualdad, y puede haber situaciones de desigualdad no discriminatorias. Esto es importante a la hora de afrontar el ejercicio de facultades del empresario, sobre todo las discrecionales. El principio de igualdad no puede anular estas facultades, que pueden ejercerse con la discrecionalidad propia de las mismas, siempre que no se caiga en comportamientos discriminatorios.

No debe, en ese sentido, olvidarse, a la hora de valorar la promoción profesional, lo que dice la primera sentencia citada, que la empresa ostenta, 'dentro de sus facultades de dirección, la de opción por aquellos trabajadores que considere más idóneos para la realización de la actividad laboral ', concluyendo que 'la invocación del principio de igualdad en demandas individuales de forma excesivamente genérica o sin acreditar un término de comparación objetivo en relación con la situación concreta de las actoras determina el decaimiento de cualquier valoración que al respecto pueda hacerse '.

De confirmarse estas líneas interpretativas, algunas alarmas encendidas en los primeros compases de la aplicación de la Ley de Igualdad se apagarán, y el avance hacia una mayor igualdad en el ámbito laboral podrá afrontarse de manera sensata y sobre la base de la colaboración e implicación de empresarios y trabajadores, que es la única que puede garantizar el éxito que la ley debe tener.


Federico Durán López Catedrático de Derecho del Trabajo y socio de Garrigues

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