La elección adecuada del contrato es clave para evitar posteriores sorpresas laborales y fiscales pues en función de la forma en que se articule la relación del consejero o administrador, sus derechos retributivos y protección a la hora de la indemnización serán diferentes.



¿Quiere hacer un cambio importante en su empresa y contratar a un ejecutivo o promocionar a lo más alto a alguien de la organización? Perfecto, pero sepa que es el momento de sopesar una serie de dudas si quiere evitar sorpresas posteriores, tanto para su organización como para el directivo. ¿Es beneficioso o perjudicial ser nombrado consejero?, ¿da igual ser alto directivo que consejero o administrador?, ¿qué tipo de contrato procede?

En el fondo, la cuestión es tener claro que, en función de la forma en que se articule la relación del consejero o administrador, sus derechos retributivos y protección a la hora de la indemnización serán diferentes. Una correcta cobertura contractual, junto con el cumplimiento de otros requisitos societarios, determinará, por ejemplo, si el consejero o administrador tiene derecho a cobrar una compensación en caso de cese o revocación del cargo.

No siempre se han tenido en cuenta estas reflexiones, lo que da lugar hoy a muchas situaciones complejas. Esta problemática, ligada a la validez o no de la doble figura - consejero y alto directivo- ha sido analizada por nuestros tribunales en diversos supuestos y hoy continúa presente en todo tipo de empresas . Todo ello parte probablemente del hecho de que la regulación mercantil no preveía la profesionalización de los consejeros...

Para Juan Reyes, socio del área laboral de Uría Menéndez, "históricamente, y ante la escasa regulación societaria o mercantil, para establecer un contrato con los consejeros o administradores, ha habido tendencia a adoptar la forma contractual de alta dirección, para la que existe regulación laboral específica. Sin embargo, ello ha generado una confusión que puede dejar desprotegido al consejero afectado".

Y seguidamente pone un ejemplo concreto. "Si se ha suscrito con el consejero un contrato de trabajo de alta dirección -típico del cargo de director general- muy probablemente los juzgados y tribunales sociales no le van a reconocer ningún tipo de indemnización en caso de cese". En concreto, se refiere a la denominada "teoría del vínculo" (elaborada mediante jurisprudencia unificada del TS). Según la misma, "se consideraría que la relación laboral 'especial' aparentemente derivada del contrato de alta dirección quedaría absorbida por la relación mercantil o societaria propia del cargo de consejero o administrador". Se considera, en definitiva, que una misma persona no puede tener un doble vínculo, es decir, ostentar simultáneamente un puesto ejecutivo laboral de alto directivo (director general) y otro mercantil de consejero, y que las funciones ejecutivas se desempeñan sólo en virtud del segundo cargo. Su efecto es la inexistencia de indemnización desde la perspectiva laboral. Es decir, en un consejero-director general siempre prevalece la relación mercantil sobre la laboral, en caso de cese.

Ante la falta de reconocimiento por parte de los jueces y tribunales laborales, el consejero cesado puede intentar percibir la indemnización pactada reclamándola ante la jurisdicción civil.

En este ámbito , ha de tenerse en cuenta el llamado principio de libre revocabilidad, en base al cual, la junta general de socios puede cesar libremente y sin indemnización a los consejeros o administradores. Por ello, para proteger a los socios, solo se reconoce la validez de un blindaje o indemnización del consejero si está debidamente recogido en los estatutos de la sociedad.

Para Reyes, "esta controversia ha generado inseguridad jurídica a consejeros y administradores y puede comportarles graves consecuencias, como la comentada". Y añade que hoy en este tema deberán tenerse en cuenta las relevantes modificaciones introducidas por la reciente reforma de la ley de Sociedades de Capital.

Cuando los jueces del ámbito social rechazan la existencia de relación laboral, en favor de la mercantil, al consejero cesado no le queda más que acudir a la vía civil para tratar de obtener la indemnización contractual. Lo que se va a dirimir entonces es la validez del blindaje. Habitualmente, solo se acepta si aparece en los estatutos de la sociedad. "De todos modos -apunta Reyes-, hoy hay algo más de flexibilización. Por ejemplo, en el caso de que todos los consejeros hayan firmado el contrato, hay sentencias del TS, que aceptan el blindaje". Y concluye: "Hay que ver cada contrato. En función de cómo se hizo acabará de una forma u otra...".


Diferentes tratamientos fiscales

Para Miguel Morales, socio del área de derecho fiscal de Uría Menéndez,"la existencia de un vínculo como consejero determina la aplicación de las especialidades fiscales previstas para las retribuciones percibidas por estos cargos, con independencia de la existencia de una relación adicional de alta dirección". El régimen entre ambos es parecido, aunque existen algunas especificidades. En síntesis, Morales señala las siguientes:

  • - Está sometido a un tipo fijo de retención en el IRPF del 37% tras la reforma fiscal (que será del 35% en 2016).
  • - No se aplican determinadas reglas especiales previstas para retribuciones en especie, como entregas de acciones a empleados, valoración de la utilización de vivienda...
  • - No se aplican las exenciones fiscales por trabajos realizados en el extranjero, que sí se aplican en el caso de la alta dirección (60.100 euros sobre la base imponible).
  • - Las dietas percibidas, que se consideran a todos los efectos rendimientos del trabajo, tributan plenamente.
  • - En caso de cese de la relación por mutuo acuerdo, no se aplicarán las reducciones que sí se aplican en la alta dirección. En caso de cese de la relación por despido, la reforma fiscal no ha reconocido legalmente la posibilidad de aplicar reducciones a antigüedades superiores a dos años (que sí se reconoce en las relaciones laborales).
  • - Los salarios satisfechos pueden no ser deducibles como gastos para la empresa, si no se contempla en los estatutos sociales que el cargo es remunerado. Es decir, son como un “regalo” (liberalidad) que hace la empresa a su consejero. La reforma fiscal soluciona sólo parcialmente esta cuestión. Por un lado, afirma que no se consideran liberalidades las remuneraciones que perciba un consejero en razón de sus funciones de alta dirección, es decir, se consideran como gasto de la empresa. Pero surge una duda al considerar posteriormente la norma como no deducibles los gastos que sean contrarios al ordenamiento jurídico. Al respecto, Morales se pregunta, “¿incumplir la obligación de hacer constar la no gratuidad del cargo en los estatutos supone que el salario de un administrador no es deducible?”. Y añade: “Lo mejor es dejarlo claro en los estatutos”.

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