Con la crisis crece la utilización de mecanismos extrajudiciales como el arbitraje o la mediación. El mediador nunca decide, sólo busca acercar posiciones y restablecer la comunicación.

La crisis, más allá de sus consecuencias directas que están a la vista, tiene también multitud de derivadas que se alojan en la trastienda y son más difíciles de percibir. Una de ellas es el cambio que tiene lugar en la forma mediante la que se tratan de resolver los conflictos entre empresas. Así, las vías extrajudiciales van ganando terreno al tradicional litigio, por razones varias, a las que no son ajenas ni la saturación de los juzgados, mayor si cabe al multiplicarse las entradas, ni la urgencia requerida en la solución, ni la precariedad económica de los protagonistas del conflicto que les obliga a buscar alternativas. Arbitraje y mediación - dos de las figuras extrajudiciales más en boga-van tomando altura, a pesar de que la cultura conflictual en España aún no es equiparable a la de los países anglosajones, donde ambas son moneda corriente. Hay quien cree que un árbitro puede estar mucho más especializado en algunas materias que un juez, pero de momento sólo las grandes corporaciones parecen ser conscientes de ello, mientras las pymes todavía lo ven como algo lejano.

PREVISIÓN

Lo importante es que la empresa tenga prevista la posible aparición de un conflicto a la hora de redactar el contrato. "Al negociar y redactar un contrato, el empresario ha de tener muy claro que algo puede fallar en su aplicación futura y debe determinar conjuntamente con su abogado cuál debería ser el mejor mecanismo de resolución del conflicto que pueda surgir. Esta cláusula de jurisdicción es vital en todo contrato y en España aún no somos muy conscientes de ello. Así, es habitual que esta cláusula sea la última que se redacta al final de una sesión maratoniana de negociación y redacción del contrato y no se valora en todo su alcance. En cambio, en los países anglosajones es una de las más trabajadas, porque saben que es clave si al final algo no funciona...", explica Alex Ferreres, abogado en Barcelona del bufete Uría Menéndez.

Cristian Gual, también abogado de Uría Menéndez, plantea una serie de situaciones que tener en cuenta al respecto. "En primer lugar, deben descartarse aquellos conflictos que la ley, de forma expresa, obliga a dilucidar por vía judicial". Si no hay obligación legal de por medio, se trata de ver, seguidamente, "si con el tipo de negocio jurídico en el que entramos y por los intereses que están en juego, un posible conflicto puede ser más positivo resolverlo por la vía judicial o no y, en caso de que no lo sea, ver qué camino es el idóneo. Se suele pensar que la alternativa a la vía judicial es el arbitraje. Y ello es cierto, pero sólo en parte. En ocasiones, puede resultar más conveniente la mediación".

Y pone un ejemplo concreto: una relación estable y con vocación de duración prolongada en el tiempo (por ejemplo, determinados tipos de joint venture)en la que, al poco de iniciarse, ya surgen problemas. "Si se opta por la vía judicial o incluso arbitral, se entra en la dinámica del ´uno gana y el otro pierde´, lo cual supone un evidente desgaste que perjudica una relación pensada para durar muchos años. En un supuesto como éste, la mediación puede ser una clara alternativa". Un mediador lo escogen las partes de mutuo acuerdo o designan a una institución para que lo designe, hay un grado de libertad muy amplio. Y nunca decide, sólo busca acercar posiciones, restablecer la comunicación. "En Gran Bretaña, dnde la mediación es una figura consolidada, son habituales casos en los que el mediador se reúne con las empresas en conflicto durante dos días en un hotel y utiliza técnicas específicas para intentar el acercamiento de las partes en conflicto (por ejemplo, a base de reuniones uno a uno o con los dos a la vez). Los resultados son positivos, porque hay grandes profesionales de la mediación".

Es importante tener en cuenta que cada una de estas vías no es excluyente de las demás. Ferreres apunta que "no hay incompatibilidad entre la mediación y las otras opciones. Se puede intentar una mediación durante un plazo, transcurrido el cual, si no hay acuerdo, se podrá acudir al arbitraje o la vía judicial. Lo importante es tener bien definida previamente esta posibilidad en una cláusula del contrato". Con respecto al arbitraje, es de la opinión de que, incluso funcionando bien, aún se podría sofisticar en algunos casos. En cuanto a su coste, ambos son taxativos al respecto, distinguiendo el nacional del internacional. "En ocasiones, el arbitraje internacional puede alargarse en el tiempo más de lo esperado y es claramente más costoso con respecto al arbitraje nacional o el juicio. En gran medida, ello se debe al grado de profesionalidad habitual de los árbitros internacionales: muy alta y de una calidad extraordinaria".

Por último, con respecto a la mediación, Gual cita la confidencialidad como uno de sus aspectos más positivos, compartido por todos los mecanismos de solución de disputas, distintos del judicial. "En el marco de un procedimiento de mediación, la confidencialidad se erige en condición indispensable del procedimiento. Si el fin principal del procedimiento es restablecer la comunicación entre las partes, resulta esencial que todo cuanto se pueda poner de manifiesto en el curso de sus actuaciones permanezca en la más estricta confidencialidad respecto de terceros. Es lógico: en este proceso de aproximación de posturas se van a tomar en consideración elementos no siempre relacionados de manera inmediata con la controversia. Para hacerlo posible, la confidencialidad es básica; puede considerarse consustancial a todo procedimiento de mediación".


Cuatro vías de solución

La gestión de un determinado conflicto, ya sea situación, y habitualmente corresponde al abogado real o potencial, obliga necesariamente a conocer buscar la que resulta más conveniente", apunta la existencia de diferentes vías de solución y sus Cristian Gual, de Uría Menéndez.A grandes características. " Nunca hay una únicasolución rasgos, estas vías encajan con uno de los siguientes mejor, sino una solución mejor para cada caso y tipos de mecanismo de solución:

  1. Litigación judicial: implica una decisión por un tercero que es vinculante para las partes. El tercero que decide, el juez, está predeterminado por la ley (las partes no pueden elegirlo) y este juez aplica normas procesales y procedimientos prefijados por la ley y que no pueden ser modificados por las partes. El modelo es de tipo adversarial:las partes se enfrentan para vencer sobre la base de tener mejor derecho. La lucha se centra en las posiciones legales de las partes.
  2. Arbitraje: hay también una decisión por un tercero que se impone con carácter vinculante a las partes, pero, a diferencia del juez, este tercero aquí es elegido por las partes; las reglas procesales son básicamente disponibles pero el procedimiento mismo vincula a las partes (es decir, una parte no puede escapar del procedimiento simplemente marchándose de élo no respondiendo al requerimiento o solicitud de arbitraje). Al igual que en el judicial sigue tambiénun modelo de tipo adversarial, basado en las posiciones legales de ambas partes.
  3. Mediación: la gran diferencia con las anteriores es que no hay decisión impuesta a las partes; el tercero asiste sólo para facilitar el acuerdo entre las partes. Éstas retienen el control y pueden retirarse unilateralmente poniendo fin al procedimiento. Sigue un modelo conciliatorio ("ganar-ganar") que intenta acomodar los intereses de las partes.
  4. Negociación: no se involucra a un tercero, las partes retienen todo el control de la discusión y no existe un proceso predeterminado para solucionarla.

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